Secondo il parere della segreteria generale di Palazzo Zanca la legge Madia è chiara sul punto: il fallimento di una partecipata comporta il divieto per 5 anni di costituire nuove società o mantenere partecipazioni in quelle già esistenti. L'unica strada sarebbe la liquidazione ed il ricorso al mercato.

Il parere della segretaria generale Rossana Carrubba sulle iniziative da intraprendere dopo la sentenza di fallimento di Messinambiente in merito alla Messina servizi bene comune (MSBC) fa un excursus relativamente ai passaggi che si sono consumati nel 2017 e 2018, iniziando sin dall’affidamento in house alla Messina servizi Bene Comune (MSBC) ed al contratto di servizio di durata novennale sottoscritto il 27 luglio 2017.

Nelle more della sottoscrizione del contratto di servizio è stato emanato il Tusp, Testo unico sulle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche (legge Madia), nel quale in particolare l’art. 14, comma 6, recita: “Nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”.

Già in passato, rileva la Carrubba, principio cardine era rappresentato dal divieto di detenere partecipazioni in soggetti sistematicamente in perdita o di fatto insolventi, così come non erano assentiti interventi di mero soccorso finanziario preordinati ad occultare o alleggerire momentaneamente tale condizione. La ratio della disposizione finale di divieto del TUSP è rappresentata dalla volontà legislativa di obbligare l'ente pubblico a ricorrere al mercato, una volta che si sia verificato un "fallimento dell'intervento pubblico"; inibendo non soltanto la possibilità di costituire nuove società operanti in settore analogo, ma anche di acquisire o mantenere partecipazioni in società operanti nel settore di quella a controllo pubblico già titolare di affidamento diretto, il che esprime altresì la volontà legislativa di impedire che alla iniziativa imprenditoriale pubblica si giunga comunque per vie traverse.

Poiché il fallimento di MessinaAmbiente s.p.a. in liquidazione è stato dichiarato il 14.11.2018, non può che concludersi nel senso di ritenere applicabile, da quella data,la serie dei divieti di cui all’art. 14, comma 6, Tusp.

In questa stessa logica, e sebbene l’ipotesi non sia oggi sul tavolo, una volta intervenuto il fallimento della Messina Ambiente s.p.a., non sarebbe oggi comunque possibile per il Comune di Messina (per i prossimi 5 anni) costituire nuove società di settore, o acquisire partecipazioni in società di settore; in seguito all’intervenuto fallimento della Messina Ambiente s.p.a.

Si aggiunga, poi, che la situazione economica, patrimoniale e finanziaria della Messina Ambiente s.p.a. risulta talmente deteriorata,e da così lungo tempo, da far legittimamente ipotizzare che l’intera operazione di costituzione della newco Messina Servizi Bene Comune s.p.a. potesse ricadere ,già al tempo, nello spazio interdittivo dell’art. 14, co. 6, Tusp.

La data di conclamazione dello stato di fallimento sarebbe in tal senso addirittura quella di presentazione della proposta di concordato preventivo (29.6.2017), nella quale il debitore si dichiarava insolvente e non più in grado di adempiere con regolarità alle proprie obbligazioni.

IV – Gli obblighi per il Comune di Messina.

Intervenuto quindi il fallimento di società già titolare di affidamenti diretti, per i cinque anni successivi alla sentenza dichiarativa ,il Comune di Messina non potrà costituire nuove società, nè acquisire o mantenere partecipazioni in società, come la Messina Servizi Bene Comune s.p.a., che gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita.

Grava pertanto sulla Pubblica Amministrazione l’obbligo di adeguare il Piano di Intervento alle sopravvenute prescrizioni normative, sostituendo la modalità di affidamento dell’in house providing con quella dell’esternalizzazione secondo le note regole dell’evidenza pubblica.

Ciò, peraltro, in coerenza a quanto previsto dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti nella Circolare n. 2/2017, secondo cui l'ente pubblico è obbligato a ricorrere al mercato ogni volta che si verifichi un fallimento dell'intervento pubblico.

Per quanto attiene, invece, alle tecniche di “rimozione”della partecipazione sociale in Messina Servizi Bene Comune s.p.a., queste possono essenzialmente ridursi a due:

a) la cessione della partecipazione sul mercato;

b) la liquidazione della Società e la sua cancellazione dal R.I.

L’ipotesi preferibile, secondo la segretaria generale è la b), ossia quella della liquidazione della Messina Servizi Bene Comune s.p.a. che sarebbe determinata da due ragioni essenziali: 1) l’obbligo per il Comune di Messina di non mantenere la partecipazione sociale in Messina Servizi Bene Comune s.p.a.; 2) la conseguente impossibilità sopravvenuta, di poter conseguire il proprio oggetto sociale.

Le ordinarie cautele occupazionali suggeriscono l’adozione di un cronoprogramma che consenta:

i) – di predisporre la risoluzione anticipata del contratto di servizio sottoscritto il 27.7.2017, secondo il quale, in caso di risoluzione anticipata del contratto, il Gestore sarà obbligato a garantire l’integrale e regolare prosecuzione del servizio sino al subentro del nuovo Gestore

ii) – di deliberare la liquidazione della Messina Servizi Bene Comune s.p.a., assicurando lo svolgimento delle attività in essere e circoscrivendo i poteri dell’organo di liquidazione

iii) – di predisporre gli atti di gara per l’affidamento del servizio pubblico sul mercato, con le opportune clausole di salvaguardia;

iv)– di sincronizzare la cessazione della MSBC e del relativo contratto di servizio, in coerenza temporale e funzionale con l’avvio del servizio da parte del futuro aggiudicatario della gara.